Quando e possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito?

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Se a prestação pecuniária prevista no art. 45, § 1º do CP for paga à vítima (o que é a prioridade), esse valor deverá ser abatido da quantia fixada como reparação dos danos (art. 387, IV, do CPP)

Origem: STJ - Informativo: 714

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A partir de uma interpretação teleológica, pode-se concluir que o art. 45, § 1º, do CP previu uma ordem sucessiva de preferência entre os beneficiários elencados. Assim, havendo vítima determinada, o valor fixado como prestação pecuniária deve ser a ela destinado. Se não houver vítima, quem recebe são seus dependentes ou a entidade ...

Não é possível a execução provisória de penas restritivas de direito

Origem: STJ - Informativo: 609

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Não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2017 (Info 609).

Súmula 643-STJ: A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

Não cabe pena restritiva se houve violência doméstica ou familiar

Origem: STF - Informativo: 702

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Não cabe a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito em caso de lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar, nos termos da Lei nº 11.340/2006.
STF. 2ª Turma. HC 114703/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/4/2013 (Info 702).

Olá pessoal, tudo certo?

Recentemente, um seguidor me fez essa pergunta, especificando a situação do delito previsto no art. 1º, § 2º da Lei de Tortura (Lei 9455/97):

Art. 1º Constitui crime de tortura: (…) § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Em razão desse preceito secundário, vislumbra-se uma possível “pegadinha” de prova, principalmente para aqueles candidatos que são extremamente detalhistas (as famosas pessoas que buscam “pelo e ovo”). Isso porque o preceito secundário dessa modalidade delitiva – conhecida como Tortura-Omissão – prevê sanção privativa de liberdade máxima não superior a 4 anos, o que, – EM TESE – autorizaria a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme prevê o CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Apesar de doutrinariamente se questionar a constitucionalidade desse dispositivo, por supostamente violar o princípio da isonomia e da proporcionalidade na perspectiva da vedação da proteção insuficiente, bem como do próprio mandado constitucional de criminalização, que não é compatível com sancionamento tão brando se comparado às demais modalidades, o fato é que essa norma ostenta presunção de constitucionalidade.

CUIDADO! Isso não significa que o simples fato de o preceito secundário do tipo em tela ser compatível com o parâmetro quantitativo objetivo fixado no art. 44 do CP permite, automaticamente, a conclusão da possibilidade de conversão. Não.

Imaginemos um caso de condenação no crime de tortura culminando com a fixação de PPL de 2 anos e seis meses, seria possível essa conversão?

É aqui que reside o perigo.

Não se pode analisar APENAS o quantum da pena. É que, além dessa exigência legal, o artigo 44, I do CPB registra que para a concessão do benefício da conversão será imprescindível que o delito analisado no caso concreto não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa! Esse trecho do dispositivo legal é o grande óbice a efetivação da conversão nos crimes de tortura. Afinal, o delito de tortura tem em sua essência justamente o comportamento violento em desfavor de uma pessoa.

E como se posicionam os Tribunais Superiores?

Parece-nos, pois, que em qualquer modalidade do crime de tortura é absolutamente incompatível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, inclusive na tortura-omissão, não obstante o tratamento mais brando firmado pelo legislador.

De toda sorte, é importante registrar que parcela da doutrina aponta como exceção o caso do delito de omissão perante a tortura praticada por outrem (artigo 1º, parágrafo 2º da Lei 9.455/97), advogando a tese de que, tecnicamente, não se trataria de tortura, bem como por não prever a utilização pelo agente de emprego de violência ou grave ameaça. Ou seja, com base nisso, há quem defenda ser possível substituição por pena restritiva de direitos.

Destaque-se, porém, que é prudente adotar, em certames públicos de primeira etapa (prova objetiva), diante de uma indagação genérica sobre se é possível a substituição no crime de tortura, a resposta que indique o sentido NEGATIVO dessa possibilidade, pelas razões acima indicadas.

Trata-se de tema pouco abordado em manuais, porém bem interessante para ser cobrado na sua prova.

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido.

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito?

Quando pode substituir a pena por restritiva de direitos?

É possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça?

Em que hipótese As penas restritivas de direitos são convertidas novamente em pena privativa de liberdade?