E possível pedir a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos?

Penas restritivas de direitos

O Código Penal brasileiro não prevê as penas restritivas de direitos como sanções específicas para os tipos penais, mas sim como substitutivas da pena privativa de liberdade, conforme o art. 44 do Código Penal. Significa que o Juiz condenará o réu a uma pena privativa de liberdade e, se for o caso, fará a substituição por pena restritiva de direitos.

As penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal: prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Frequentemente, o sentenciado tem a sua pena substituída pela prestação de serviços à comunidade (PSC), mas, diante de algum obstáculo (incompatibilidade com o trabalho, por exemplo), postula, por seu Advogado, a conversão da PSC em pagamento de prestação pecuniária.

Ocorre que muitos Juízes e Tribunais indeferem esse pedido de conversão argumentando que a pena deve atingir a situação jurídica do condenado, não sendo cabível que ele opte pela sanção mais confortável.

Noutros termos, muitos consideram que a substituição da prestação de serviços pelo pagamento de um valor a título de prestação pecuniária não seria suficiente para “punir” o agente. Evidentemente, trata-se de um foco no caráter retributivo da pena.

Deve-se discordar dessa orientação, considerando que a pena não pode ser excessivamente onerosa ao apenado, sob pena de violar inúmeros princípios, como o da proporcionalidade e o da individualização da pena.

Nesse diapasão, a prestação de serviços à comunidade não pode prejudicar a atividade profissional do sentenciado, tampouco ocupar todas as horas de seu final de semana, quando poderia dedicar-se ao convívio familiar, haja vista que a pena também deve ter o caráter ressocializador.

Ademais, o Juiz deve fixar uma pena que efetivamente possa ser cumprida pelo condenado. Assim, a adequação da pena restritiva de direitos ao caso concreto é a melhor opção para evitar uma indevida conversão em pena privativa de liberdade.

Por meio dessa adequação da espécie de pena restritiva de direitos, o Juiz agirá de acordo com o que dispõe o art. 59 do Código Penal, isto é, fixará uma pena que se ajuste às condições pessoais do condenado.

Trata-se de um pedido que deve ser direcionado ao Juiz da Execução Penal, mas também é possível que a defesa, logo após a sentença condenatória no processo penal, interponha apelação (que, inclusive, pode ter outros fundamentos, como o pedido de absolvição, desclassificação etc.) com o desiderato de que a pena privativa de liberdade seja substituída por alguma pena restritiva de direitos que se amolde ao caso concreto. As duas opções (apelação contra a sentença condenatória e petição simples ao Juiz da Execução Penal) são viáveis.

Admitindo a substituição da espécie de pena restritiva de direitos, a jurisprudência:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA MODALIDADE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. 1. Cabível, no juízo executório, a alteração da modalidade da pena substitutiva em situações excepcionais, quando justificada e comprovada a real impossibilidade de seu cumprimento. 2. Pode o Juízo, de acordo com as especificidades de cada caso, ajustar a forma de cumprimento da pena às condições pessoais do apenado. Neste sentido, é necessário fixar modalidade de cumprimento da pena de modo a não prejudicar o trabalho do condenado que exerce atividade profissional lícita, nem exigir-lhe sacrifício excessivo em contrapartida à eventual dificuldade de cumprir jornada rotineira na prestação de serviços, por força da natureza específica do seu trabalho. 3. Evidenciado que o apenado não conseguirá adaptar-se à pena restritiva imposta, cabível a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra pena de prestação pecuniária, a ser fixada pelo Juízo da Execução. (TRF4 5000431-09.2015.4.04.7102, Sétima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 27/08/2015)

Não se pode esquecer de que o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e arts. 5º, 8º, 41, XII, e 92, parágrafo único, II, todos da Lei de Execução Penal, e art. 34 do Código Penal) determina que a sanção penal deve ser suficiente à reprovação da conduta e à prevenção do delito, razão pela qual os excessos são incompatíveis com a legitimidade da punição estatal.

Cita-se, pela lucidez da decisão, um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

[…] As penas substitutivas devem ser fixadas de forma suficiente à reprovação da conduta e prevenção do delito, de acordo com o critério da razoabilidade do sentenciante, sob pena de propagação do sentimento de impunidade e desprestígio da norma penal. 2. Restando demonstrada que a reprimenda substitutiva imposta pelo Juízo “a quo” não é a mais adequada ao cumprimento da finalidade preventiva e repressiva que se espera da pena, impõe-se, excepcionalmente, sua modificação. 3. Dado provimento ao recurso ministerial. (TJMG, Apelação Criminal 1.0074.10.003940-8/001, Relator Des. Marcílio Eustáquio Santos, julgamento em 20/06/2013, publicação da súmula em 28/06/2013)

Por fim, destaca-se que também ocorre, com relativa frequência, o contrário: o réu é condenado a uma pena de prestação pecuniária, mas, diante da ausência de condições financeiras, postula a substituição por prestação de serviços à comunidade.

Nesse caso, a negativa do Magistrado seria, basicamente, uma conversão em pena privativa de liberdade como decorrência da pobreza do condenado que não conseguiu pagar a prestação pecuniária, o que violaria severamente o direito à igualdade.

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