A mesma pessoa como anuente e avalista

Não cuidem os incautos, apressados em julgar, que a questão é puramente semântica. Não se perca seu entendimento na expressão puramente literal, mas observe-se a adequação do idioma ao entendimento e discernimento da ótica jurídica.

Pois fiador, em verdade, não é caucionante – apesar de poder vir a assim se tornar.

Em paralelo, observamos que noivo não é marido - apesar de poder vir a assim se tornar. Assumido o compromisso, formalizado o casamento, abandona ele a condição de noivo, recebendo o outro titulo, o de marido.

Por igual, aquele que cauciona não é fiador - ainda que, em ultima instancia e apenas sob a ótica pura da linguagem, esteja fiando. Pode ter iniciado a relação como um possível fiador, mas posteriormente, se veio a oferecer bem imóvel para caução, se tornou em caucionante.

Fiador é fiador, caucionante é caucionante. Não se confundem na interpretação legal, apesar de o fazerem no dia a dia. É mesmo impressionante vermos como as pessoas confundem garantia com fiança, entendendo, de um modo generalizado, que todo tipo de garantia locatícia é uma fiança, e por consequência aquele que oferece tal garantia tem que ser um fiador.

Mas isso não é uma realidade, tanto que a garantia constituída por caução de bem imóvel não precisa, necessariamente, da existência de um terceiro garantidor da locação. Existe a plena possibilidade de que seja proposta pelo próprio locatário, mantendo assim apenas duas pessoas na relação locatícia.

Podemos apontar a distinção sob a visão do leigo e sob a visão do operador do Direito; vamos começar pelo que não tem a obrigação de conhecer tal distinção.

Propomos uma situação hipotética:

Manuel, proprietário de um imóvel, resolve alugar seu bem para aumentar sua renda. João, que está à procura de uma casa para morar, fica sabendo do fato e procura Manuel, quando então ocorre a seguinte conversa:

João:

-Desejo alugar sua casa, senhor Manuel.

Manuel:

- Muito bem. O aluguel é de R$ 1.000,00. Sua renda é suficiente para pagar?

João:

-Sim, sem problemas.

Manuel:

-E qual é a garantia que você me oferece?

Aqui encontramos o nosso ponto de interesse. Manuel não faz a exigência de um fiador, mas antes questiona qual a garantia que João possui, o que deixa mais do que evidente que ele aceita outra garantia alem de fiança.

Assim, João pode oferecer um fiador, ou um seguro fiança, ou uma caução, seja esta de bens moveis ou imóveis. A propósito, o leigo costumeiramente chama a caução em dinheiro de deposito.

Supondo-se que João não tenha alguém que lhe seja fiador, não tenha dinheiro disponível para realizar o deposito, e não detenha as condições necessárias para ser aprovado no seguro fiança, resta-lhe qual opção para oferecer como garantia?

Ora, não pode ele oferecer em caução um imóvel de sua propriedade? Claro que pode.

E nesse caso, sendo aceito, onde entra a figura do fiador? Não entra. Não haverá a participação de terceiros na relação locatícia. Só por isso já se verifica a impossibilidade de se confundir fiador com caucionante, pois no presente caso – que apesar de hipotético pode ser real - o caucionante é o próprio locatário.

Fiador e caucionante são figuras distintas. Ocorre que, sem duvida, um fiador pode vir a ser um caucionante, mas nesse momento deixa de ser fiador para assumir outro papel na locação. Assim como o noivo se torna marido, o fiador se torna caucionante.

É de extrema importância distinguir um do outro. Todo operador do Direito deveria conhecer essa diferença, mas na pratica se constata que não é assim. Talvez porque, no uso costumeiro, a figura do fiador seja aquela da pessoa que provê algum tipo de garantia para a locação, seja la qual for tal garantia.

Como o cônjuge por vezes se confunde com o amasio, assim também aquele que oferece garantia através de fiança se confunde com aquele que oferece garantia através de caução.

A confusão, infelizmente, ocorre entre leigos e não leigos; é fato consumado que entre aqueles que deveriam reconhecer a distinção é possível verificar a presença desse equivoco.

Vamos agora observar os aspectos dessa questão com um olhar jurídico:

Não é incomum vermos um advogado que, atendendo a um cliente proprietário de imóvel que esteja em processo de locação, se depare com um fiador pouco apto para exercer uma fiança. Porém, se este fiador, apesar daquilo que o desabona, possuir um bem imóvel, então certamente o advogado dirá:

“Vamos optar pela caução do imóvel do fiador. Somente assim ele pode ser aceito para prestar a fiança.”

Eis o erro. Não se cauciona o imóvel do fiador. Se assim se fizer, não mais se prestará fiança, ela se converterá em caução.

Mas não é privilégio dos advogados que assistem a um cliente incorrer nesse erro.

Com a devida vênia e mantendo o mais profundo respeito, mostramos o que se vê na redação de um Excelentíssimo Juiz Desembargador, conforme segue:

“35 Câmara

APELAÇÃO C/ REVISÃO

Nº 1024288- 0/6

Comarca de GUARULHOS 5. V. CÍVEL

Processo 2953/02

RELATOR DES. XXXXX XXXXX

O autor celebrou a locação com Adalton de Souza, pelo contrato de fls. 17/21, mediante as condições constantes no instrumento, aos 25 de junho de 1998. E, no contrato, houve a prestação de fiança, tendo os fiadores, dado em caução, um imóvel sito no município de Arujá, Comarca de Santa Izabel, devidamente registrada a garantia no Registro de Imóveis competente (fls. 21 vº).”

Dentro do aspecto jurídico, é bem mais importante a verificação dessa distinção. Pois, vejamos que, segundo o texto citado, um fiador deu em caução um imóvel. Considerando o que se encontra escrito, ocorreu uma dupla garantia, ato defeso pela Lei do Inquilinato. Uma vez demonstrada essa pratica no contrato de locação, uma garantia vai anular a outra. In verbis:

“Art. 37. (...)

(...)

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.”

Mas as implicações de não se compreender essa distinção não param por aí. Uma caução de imóvel estabelece como garantia aquele bem imóvel específico mencionado no contrato de locação. Ainda que o caucionante possua dezenas de outros bens imóveis (ou até mesmo moveis) nada se relacionará com a locação alem do imóvel caucionado; somente ele se constitui na garantia da locação.

Se, durante o curso da locação, tal bem caucionado sofrer alguma depreciação (que não seja causada por culpa do caucionante), tornando-se infinitamente menos valioso do que o era na ocasião da celebração do contrato de locação, amargará então o locador essa desvalorização, sofrendo-a se a este bem for necessário recorrer para cobrir prejuízos decorrentes da locação.

Não poderá o locador recorrer a outros bens do caucionante, alegando que ele, caucionante, foi o fiador da locação, pois fiador e caucionante não se confundem.

De outra parte, se a garantia da locação for um fiador, e sendo necessário recorrer a este para sanar os débitos deixados em aberto pelo locatário, responderá ele com a totalidade de seus bens para quitação da divida, até mesmo com determinado bem imóvel que tenha sido gravado como bem de família. Isso mesmo, nos casos de fiança para garantia de locação, a proteção dada pela “Lei do bem de família” cai por terra, o que já não ocorre se a garantia for uma caução de bem imóvel.

A caução de bem imóvel estabelece como garantia um determinado bem, independente do valor desse bem e independente do valor da divida estabelecida pelo locatário. Trata-se de um único bem e não de uma pessoa que possua muitos bens.

Já a fiança é prestada por uma pessoa (física ou jurídica) cuja responsabilidade abrange a totalidade da divida criada pelo locatário, de forma que, se um dos bens do fiador não possuir valor suficiente para cobrir toda a divida, outros bens deverão ser apresentados.

Não se verifica aí uma grande distinção?

De outra parte, podemos analisar qual é o entendimento da Lei, se ela confunde fiador com caucionante, ou se ela separa em termos diferenciados cada uma dessas modalidades de fiança.

Vejamos a Lei 8.245/91, certamente a mais competente para reger o assunto:

“SEÇÃO VII

DAS GARANTIAS LOCATÍCIAS

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia.

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.”

Vemos então que a Lei distingue claramente uma garantia de outra. Porque continuar a confundi-las? Não devemos. Podemos encontrar sérios obstáculos ao bom desenrolar de uma lide se não observarmos as devidas diferenças e competências de cada modalidade de garantia.

Podemos observar que até mesmo nos procedimentos legais para se constituir a caução é imperativa essa distinção.

Qualquer um que se apresentar em Cartório de Registro de Imóveis, solicitando que se proceda a averbação da caução do bem dado em garantia, porém portanto um contrato de locação onde as pessoas proprietárias desse bem ali constem como fiadores, nada conseguira no referido Cartório.

É exigência para os Cartórios de Registro de Imóveis que nos contratos de locação onde a garantia é caução de bem imóvel, que os proprietários de tal bem constem no contrato como caucionantes, e não como fiadores.

Se assim não constar, não se procederá à averbação por parte do cartório na matricula do imóvel dado em caução, o que deixa a garantia sem efeito.

Pois, digo novamente, fiador não se confunde com caucionante.

Recentemente mantive um interessante e agradável debate sobre esse tema com uma das professoras do curso de Direito que frequento.

Apresentei meu entendimento, amparado pelos argumentos expostos acima. Mas fui contradito por ela, que questionou o seguinte:

“Um locador pode aceitar a caução como garantia, mas apenas pelo fato do proprietário do imóvel a ser caucionado ser fulano de tal. Fosse outro o proprietário, o bem a ser caucionado não seria aceito. Daí se vê que a pessoa do fiador se confunde com a caução.”

E prosseguiu:

“De outra parte, o proprietário do imóvel caucionado não poderá vende-lo sem a expressa autorização do locador, pois o imóvel é garantia da locação. Então, enquanto perdurar a locação, esse bem nunca será de outro, que não aquele que foi analisado e aceito pelo locador como sendo uma pessoa idônea e apta a prestar fiança.”

Não pude oferecer oposição na ocasião. Precisei antes fazer uma pesquisa sobre o tema. Apresento as oposições agora, na esperança de que ela leia aqui, e também na esperança de que possa auxiliar a outros que portem compreensão idêntica a dela.

Pois bem, vamos aos fatos reais:

De fato, um locador pode aceitar a caução como garantia da locação tendo por base a analise da pessoa que é proprietária do bem a ser caucionado. Nada impede essa avaliação. Mas é uma avaliação errônea, pois a relação do locador se distanciara mais da pessoa do que do bem a ser caucionado. Não será aquela pessoa a garantia da eventual divida do locatário, será o bem. Destarte, o que deve ser analisado é unicamente o bem, independente da pessoa que for dele proprietária.

Acerca do outro ponto, é fato que o locador não poderá intervir, de forma alguma, caso o proprietário do imóvel caucionado decidir vende-lo. Não há dispositivo de lei que garanta ao locador tal faculdade; portanto a caução não retira do proprietário do bem o seu direito de dispor de sua propriedade. Ele poderá vendê-la quando bem entender, sem depender da anuência do locador.

È interessante notarmos que a Lei do Inquilinato prevê esta venda. Ela esta implícita no artigo 40, in verbis:

“Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

(...);

VII - desapropriação ou alienação do imóvel.”

Daí se depreende que o imóvel caucionado pode sim vir a ser alienado; a caução não obsta a alienação. E como inexiste a possibilidade de interferência do locador como anuente (ou não anuente), a alienação acontecerá segundo a vontade do proprietário do bem, restando a ele, locador, a possibilidade de exigir nova garantia, conforme o Parágrafo Único do artigo 40 da Lei do Inquilinato:

“Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.”

Pode ser que o leitor esteja se perguntando: Mas se o proprietário do bem alienado pode vendê-lo quando bem entender, nem mesmo sendo necessário para tal procedimento a anuência do locador, como fica então a garantia proporcionada pela caução desse bem? Restaria ao menos o direito de sequela?

Sobre o direito de sequela, o mestre De Placido e Silva nos ensina:

“O direito de sequela é característico dos direitos reais, podendo ser exercido sobre as coisas dadas em hipoteca, penhor, caução e anticrese.”

(Vocabulário Jurídico Conciso, 3ª edição, Editora Forense, 2012, página 540).

Então a caução de imóveis é na verdade um direito real? Bem, para que assim fosse, sua constituição deveria cumprir o exigido na Lei 10.406/2002 – Código Civil - em seu artigo 1227:

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.”

Sendo a caução AVERBADA à margem da matricula do imóvel dado em caução, e não REGISTRADA, conforme disciplina a lei 8.245/91, não se constitui em direito real, portanto não incide sobre tal garantia locatícia o direito de sequela.

Vejamos a orientação da Lei do Inquilinato:

“Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.

§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.”

Encontramos alguns pareceres de doutrinadores, como o mestre Luiz Antonio Scavone Junior, que discordam desse entendimento, e pleiteiam ser a caução de bens imóveis na verdade uma hipoteca, pois somente assim - como hipoteca - seria a forma real de garantir os direitos do locador. Vejamos:

“Com todo o respeito, pensamos que, ou se trata de direito real e a averbação atribuirá direito de sequela e oponibilidade erga omnes, ou de nada adiantará a caução do imóvel que, afinal, não será garantia alguma ou, na melhor das hipóteses, garantia pessoal limitada a um único bem!

Portanto, a melhor interpretação leva a crer que a caução (garantia) de bens imóveis a que se refere o artigo 38 da Lei nº 8.245/91, nada mais é que uma hipoteca, com todas as suas características.”

(Direito Imobiliário – Teoria e Pratica – Luiz Antonio Scavone Junior – Editora Forense – Pag. 950)

Mas essa discussão nos leva a outro ponto, que é a eficácia da caução de bens imóveis como garantia da locação, e não ao ponto que estamos debatendo, que é puramente a distinção entre fiador e caucionante.

Mencionamos estes detalhes apenas para dirimir a duvida apontada por nossa professora, com o fim de esclarecer que o imóvel caucionado como garantia da locação pode sim ser alienado, independente da vontade do locador.

E alias o seria ainda que a garantia prestada fosse na qualidade de hipoteca, pois assim garante o artigo 1.475 da lei 10.406/2002, in verbis:

“Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.”

Então, não resta duvida sobre a interpretação correta dos vocábulos?

Não vamos mais errar na formação das frases. De hoje para adiante, que ninguém mais diga:

“Vamos caucionar o imóvel do fiador”.

Mas sim que todos nos expressemos corretamente:

“Vamos optar por uma garantia constituída por caução de imóvel, ao invés de fiança.”