Qual a relação entre supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade das leis?

Supremacia da Constitui��o e o controle de constitucionalidade

                                     Kellen Dias Pereira

Desde 1988 o sistema brasileiro de constitucionalidade vem sofrendo relevantes transforma��es. A ado��o de outros instrumentos como a a��o direta de inconstitucionalidade por omiss�o, o mandado de injun��o, o mandado de seguran�a, desempenhou relevante papel na mudan�a do perfil do nosso sistema.

A supremacia da Constitui��o e, sobretudo a rigidez constitucional e a prote��o dos direitos fundamentais s�o as id�ias centrais do controle de constitucionalidade, uma vez que, ocupando a hierarquia do sistema normativo, � na Constitui��o que o legislador encontra a forma de elabora��o legislativa e o seu conte�do.

Dependendo do momento da realiza��o, o controle de constitucionalidade brasileiro pode ser preventivo, realizado antes da norma ingressar no ordenamento jur�dico ou repressivo, que busca retirar do ordenamento norma editada em desrespeito � Constitui��o. Em regra, no direito constitucional p�trio, o controle repressivo � realizado pelo Judici�rio atrav�s do modelo difuso ou concentrado. Excepcionalmente, ele � atribu�do ao Poder Legislativo para retirar normas j� eficazes e v�lidas do ordenamento jur�dico, quando o Chefe do Executivo exorbitar de seu poder regulamentar ou dos limites da delega��o legislativa. Por sua vez, os poderes Legislativo e Executivo realizam controle preventivo atrav�s das Comiss�es de Constitui��o e Justi�a da C�mara e Assembl�ias Legislativas e do Senado ou quando durante debates no Plen�rio sobre projetos de lei e atrav�s do veto jur�dico, na forma do artigo 66, � 1� da Constitui��o, respectivamente.

O controle de constitucionalidade difuso (modelo norte-americano), tamb�m conhecido como controle por via de exce��o ou defesa, caracteriza-se pela permiss�o a todo e qualquer juiz ou tribunal declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, n�o havendo restri��o quanto ao tipo de processo. Pode-se dizer que se trata de um modelo democr�tico, pois est� ao alcance de toda a sociedade. Neste modelo a declara��o de inconstitucionalidade � necess�ria para a solu��o do caso concreto, n�o sendo o objeto principal da a��o.  Os efeitos desse controle somente t�m aplica��o para as partes e no processo em que houve a citada declara��o, desfazendo-se desde sua origem, o ato declarado inconstitucional.

No modelo concentrado de constitucionalidade, criado por Hans Kelsen, a inconstitucionalidade � suscitada independentemente de caso concreto em lit�gio. Seu objetivo � a retirada de leis inconstitucionais do ordenamento jur�dico, promovendo-se a prote��o da supremacia da Constitui��o Federal. Busca-se declarar a nulidade do ato impugnado, para que o mesmo seja expurgado do ordenamento jur�dico e as situa��es jur�dicas travadas com base no ato inv�lido, sejam tamb�m declaradas nulas. A Constitui��o, em seu art.102, atribui ao Supremo Tribunal Federal a compet�ncia para processar e julgar originariamente a representa��o de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Os efeitos desse modelo s�o “erga omnes”, ou seja, para todos.

� fundamental para todo operador do direito compreender o mecanismo do controle de constitucionalidade, afinal vivemos em um Estado contempor�neo que �, inquestionavelmente, um Estado Constitucional.

Teoria geral do Controle de Constitucionalidade

O Controle de Constitucionalidade tem como fundamento a rigidez e a supremacia constitucional.

A supremacia constitucional se divide em duas espécies: supremacia MATERIAL e supremacia FORMAL.

A Supremacia MATERIAL decorre da superioridade do conteúdo tratado pelas normas constitucionais. Esta supremacia está presente em todas as constituições, sendo certo que não gera consequências jurídicas em relação ao controle de constitucionalidade, pois a Constituição usa o parâmetro formal.

Por conseguinte, a Supremacia FORMAL interessa ao controle de constitucionalidade. A supremacia formal decorre da rigidez, para que uma constituição tenha supremacia formal ela deve ser rígida.

A rigidez constitucional decorre exatamente da previsão de um processo especial e agravado, voltado para alteração das normas constitucionais, significativamente distinto do processo comum e simples, previsto para a elaboração e alteração das leis complementares e ordinárias. Essa diferença confere a Constituição o status de norma jurídica fundamental, suprema em relação a todas as outras.

Nesse particular, o controle de constitucionalidade só se manifesta, portanto, nos lugares que adotam constituições rígidas.

Fique atento a possibilidade tratada pelo Professor Clèmerson Clève, no sentido da existência do controle de constitucionalidade nos Estados que adotam Constituições flexíveis, pelo menos em relação à inconstitucionalidade formal.

Assim, é necessário olhar na prova a indução para verificar esse posicionamento doutrinário, uma vez que a inconstitucionalidade formal pode se verificar em face de uma Constituição flexível, fixado nesta um procedimento para a elaboração das leis, qualquer violação desse procedimento consistirá em inconstitucionalidade.

Noutra ponta, embora plausível a inconstitucionalidade formal, não é possível a inconstitucionalidade material perante as Constituições flexíveis (que não exigem procedimento especial de alteração).

A ideia a ser fixada é a de que a rigidez constitucional, por si, é que coaduna com os conceitos de inconstitucionalidade FORMAL e MATERIAL. Pode-se afirmar que a supremacia constitucional decorre logicamente da rigidez da Constituição.

(Controle de Constitucionalidade)

• Parâmetro para controle de constitucionalidade (Norma de Referência) 

O parâmetro é a norma constitucional ofendida, chamada pela doutrina de Norma de Referência.

Por sua vez, o objeto do controle é o ato normativo infraconstitucional.

Uma questão sempre recorrente em concursos é no sentido de verificar quais são os parâmetros.

No primeiro ponto, tem-se que o Preâmbulo, segundo o STF, não serve como parâmetro, porque não é considerada norma jurídica. Logo, toda a Constituição Federal pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade, exceto o parâmetro.

Por conseguinte, os Princípios implícito pode servir de parâmetro para o controle. Ex: princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (não estão expressos, mas podem ser deduzidos do texto constitucional).

No que tange aos Tratados de Direitos Humanos, no ordenamento jurídico brasileiro, a EC 45/2004, introduziu, no art. 5º, § 3º, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, que têm o mesmo status que as emendas constitucionais, pois elaborados da mesma forma que elas (art. 5º, § 3º, CF).

Nesse particular, tem-se o exemplo a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, promulgada pelo Decreto 6.949 de 25 de agosto de 2009.

Portanto, se alguma lei, por exemplo, vier a ofender esse tratado, é possível haver controle de constitucionalidade.

Em estudo jurisprudencial, no RE 466.343/SP, segundo a maioria dos ministros, o STF entendeu que tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados com quórum simples têm status infraconstitucional, mas caráter supralegal.

Assim, estão abaixo da CF/88, mas acima das leis. (ex:Pacto de São José da Costa Rica). Esses tratados estão localizados no 2º nível da pirâmide, sendo certo que estão abaixo daqueles aprovados com 3/5 e 2 turnos de votação. No 3º nível, estão leis e os tratados e convenções internacionais que não tratem de direitos humanos (que têm status de lei ordinária).

A Professora Flávia Piovesan na obra Direitos Humanos e Justiça Internacional (6ª Edição) já sustentava que o art. 5, §2º da CF conferia aos tratados de direitos humanos a supralegalidade.

Em visão quadro, SÓ PODEM SERVIR COMO PARÂMETRO:

– CF/88 (menos o Preâmbulo)

– princípios implícitos

– tratados e convenções internacionais de direitos humanos (3/5 + 2 turnos → EC)

Por conseguinte, para fins de provas de concurso, é necessário que se conheça o tema do Controle de Convencionalidade, conceituado como aquele que ocorre quando servem de parâmetro os tratados e convenções internacionais que não forem aprovados com 3/5 e 2 turnos , nos moldes do que nos ensina o Professor Internacionalista Valério Mazzuoli).

Nesse contexto, ocorre o Controle de Convencionalidade no momento em que as leis são confrontadas para verificação de sua validade com instrumentos normativos dotados de supralegalidade, quais sejam, tratados internacionais de direitos humanos que não foram aprovados nos moldes do previsto no texto constitucional.

(Controle de Constitucionalidade)

• Bloco de Constitucionalidade

Expressão de origem francesa (Jurista Louis Favoreu), foi utilizada inicialmente para se referir às normas com status constitucional.

Em estudo de Direito Comparado, verifica-se que na Ordenamento Jurídico Francês, fazem parte do bloco de constitucionalidade: a CF de 1958 (escrita e formal como a nossa), a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (D.U.D.H.C.), o preâmbulo da CF/1946, os princípios extraídos da jurisprudência (Conselho Constitucional – ex: princípio da continuidade do serviço público) e outras normas de status constitucionais (que não estão no texto constitucional).

No ordenamento jurídico brasileiro, a expressão “bloco de constitucionalidade” não tem muita razão de ser, porém é muito utilizada pelo Min. Celso de Mello (conferir na íntegra ADI 595/ES e ADI 514/PI no material de apoio).

Nesse contexto, deve-se ponderar que não existe um consenso sobre o sentido da expressão:

Em sentido estrito, o termo “bloco de constitucionalidade” é usado no mesmo sentido de parâmetro (Min. Celso de Melo).

Por outro lado, em sentido amplo, o termo “bloco de constitucionalidade” abrange não só aquelas normas que servem como parâmetro para o controle, mas também as que têm conteúdo constitucional (APENAS conteúdo – ou seja, elas têm o conteúdo, mas não têm a forma) e, inclusive, as normas com vocação para conferir eficácia às normas constitucionais. Ex: Pacto de São da Costa Rica.

É a aplicação da Constituição Material ao controle de constitucionalidade. Nesse caso, a prova, em uma análise doutrinária, pode falar que há uma ampliação do parâmetro.

O bloco de constitucionalidade, por meio do qual o parâmetro é constituído não só pela Constituição escrita e posta, como também pelas leis com valor constitucional formal (emendas à Constituição e, nos termos do art. 5, § 3 (EC n. 4512004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros); pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de “ordem constitucional global”.

Os doutrinadores, sob essa última perspectiva, afirmam que abarcaria os valores suprapositivos, contudo, não vem sendo aceita como parâmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro.

(Controle de Constitucionalidade)

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