Qual a lei direito material regulará o contrato celebrado entre as partes?

AA instaurou[1] ac��o de impugna��o judicial da regularidade e ilicitude do despedimento contra BB, SL.

Apresentou o competente formul�rio.

Realizou-se audi�ncia de partes.[2][3]

A entidade patronal veio motivar o despedimento.[4]

Invocou a excep��o de caducidade da ac��o pelo decurso do prazo de vinte dias para o Autor a instaurar.

Entende que a legisla��o aplic�vel ao contrato de trabalho celebrado pelas partes � a lei espanhola, por tal ter sido estabelecido expressamente no contrato.

Assim, deve considerar-se o prazo de caducidade de vinte dias �teis definido no artigo 59.�, n.� 3 Estatuto dos Trabalhadores.

Sustenta , pois, a sua absolvi��o da inst�ncia com base na caducidade ou ent�o que se declare a regularidade e licitude do despedimento.

O Autor contestou.[5]

Pugna pela improced�ncia da invocada caducidade.

Alega que, por um lado, n�o negociou qualquer cl�usula contratual e, por outro , �a aludida cl�usula n�o pode anular a aplicabilidade da lei portuguesa, em virtude de n�o ter sido reconhecida ou publicada na nossa ordem jur�dica interna.

Mais afasta a aplica��o, no caso, do artigo 42.� do C�digo Civil, alegando que o referido preceito legal n�o disp�e sobre mat�ria laboral.

Invoca ainda o disposto na Conven��o de Roma sobre a Lei Aplic�vel �s Obriga��es Contratuais.

Mais alega ter sido ilicitamente despedido pela R�, por n�o ter existido procedimento disciplinar e por n�o se verificarem os fundamentos de facto alegados pela R� na sua comunica��o de despedimento.

Finaliza formulando diversas pretens�es.

A entidade patronal respondeu.[6]

Sustenta a improced�ncia das pretens�es do Autor.

Em 12 de Maio de 2015, foi lavrado despacho saneador[7] , que na parte que para aqui mais releva , teve o seguinte teor:
(…)

Inconformado , o Autor recorreu.[8]
Concluiu que:
(…)

A R� contra alegou.[9]
Concluiu que:
(…)

O recurso foi admitido.[10]

O M�P� lavrou parecer no sentido da improced�ncia do recurso.[11]

Nada obsta ao seu conhecimento.
****

A 1� inst�ncia teve como assentes os seguinte factos ( que n�o foram impugnados no recurso e aqui se aceitam):

1.A R� � uma pessoa colectiva de direito espanhol, com a sua sede em Espanha.
2.Em 1 de Dezembro de 2005, em Madrid, o Autor e a R� subscreveram um acordo escrito denominado “Contrato de Trabalho por tempo indefinido”. [12]
3.Nos termos do aludido acordo escrito, o Autor passou a prestar servi�os como comercial para a R�, com a categoria profissional de “Vendedor”, o que fez sempre em Portugal.
4.Consta da cl�usula oitava do referido acordo o seguinte teor: “As quest�es n�o previstas no presente contrato ficam sujeitas � legisla��o em vigor aplic�vel e, nomeadamente, ao disposto no texto consolidado do Estatuto dos Trabalhadores, em especial no artigo 12.�, de acordo com a redac��o que lhe foi dada pelo RD 15/98, modificado pela Lei n.� 12/2011, de 9 de Julho (BOE de 10 de Julho) e no Convenio Colectivo de COMERCIO.”.
5.A R� comunicou o despedimento ao Autor, por escrito, no dia 30 de Junho de 2014.
6.O Autor instaurou a presente ac��o de impugna��o do despedimento no dia 14 de Agosto de 2014.
****

� sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclus�es da respectiva alega��o (artigos 635� e 639� ambos do novo CPC [13]� ex vi do artigo 87� do CPT aplic�vel[14])[15].

E,� a nosso ver, nas mesmas suscitam-se duas quest�es .

A primeira consiste em saber qual a Lei aplic�vel ao contrato de trabalho outorgado entre os ora litigantes ( se a Portuguesa se a Espanhola).

A segunda , cujo conhecimento at� pode vir a ficar prejudicado , no caso de proced�ncia do recurso, por via da primeira , consiste em saber se mesmo sendo aplic�vel, ao caso concreto, a Lei Espanhola� a invocada caducidade n�o se verifica.
***

E, passando a dilucidar a primeira, �cumpre , antes de mais, referir que� in casu est� provado que :

1. A R� � uma pessoa colectiva de direito espanhol, com a sua sede em Espanha.
2. Em 1 de Dezembro de 2005, em Madrid, o Autor e a R� subscreveram um acordo escrito denominado “Contrato de Trabalho por tempo indefinido”.
3. Nos termos do aludido acordo escrito, o Autor passou a prestar servi�os como comercial para a R�, com a categoria profissional de “Vendedor”, o que fez sempre em Portugal.
4. Consta da cl�usula oitava do referido acordo o seguinte teor: “As quest�es n�o previstas no presente contrato ficam sujeitas � legisla��o em vigor aplic�vel e, nomeadamente, ao disposto no texto consolidado do Estatuto dos Trabalhadores, em especial no artigo 12.�, de acordo com a redac��o que lhe foi dada pelo RD 15/98, modificado pela Lei n.� 12/2011, de 9 de Julho (BOE de 10 de Julho) e no Convenio Colectivo de COMERCIO”.

Estamos, pois, perante um contrato de trabalho plurilocalizado .

Segundo o ac�rd�o da Rela��o de Lisboa de 7 de Maio de 2000, documento RL200007050079374, JTRL00027954, Relator Desembargador Ferreira Marques, acess�vel em www.dgsi,pt, �que logrou o seguinte sum�rio):

“I- Respeitando a quest�o suscitada na ac��o a um contrato de trabalho plurilocalizado, isto �, conexionado com mais de uma ordem estadual, a sua aprecia��o � suscept�vel de se desenvolver em dois planos: no plano relativo � invoca��o de normas de direito material interno, pertencentes � "lex fori", de aplica��o necess�ria e imediata, e no plano das regras de conflitos pr�prios e do Direito Internacional Privado.
II- No que respeita ao primeiro plano, tem sido reconhecida a exist�ncia de normas jur�dicas que, pela essencialidade dos seus comandos, como que transbordam a compet�ncia espacial do pr�prio sistema em que se integram, e se aplicam directamente a uma situa��o jur�dica plurilocalizada, assimilando-a a uma situa��o interna - subtraindo assim ao direito conflitual pr�prio do Direito Internacional Privado, qualquer influ�ncia na determina��o da norma jur�dica competente para a solu��o do caso concreto.
III- S�o as chamadas normas de aplica��o necess�ria e imediata. Trata-se de normas de especial ordem p�blica, n�o no sentido de "ordem p�blica internacional", mas antes no sentido de as raz�es injuntivas dos seus comandos, assentes na salvaguarda da organiza��o pol�tica, social e econ�mica do Estado, tornarem obrigat�ria, duma forma directa, e imediata, a sua aplica��o.
IV- A Conven��o de Roma cont�m normas de conflito espec�ficas sobre o contrato individual de trabalho, nos termos dos quais o contrato dever� reger-se pela Lei escolhida pelas partes, escolha essa que dever� ser expressa ou pelo menos resultar inequivocamente do contrato, ou das circunst�ncias da causa.
Na falta de escolha feita dentro destes par�metros, o contrato deve ser regulado pela Lei do pa�s em que o trabalhador, no cumprimento desse contrato, presta habitualmente o seu trabalho, a n�o ser que resulte do conjunto das circunst�ncias que o contrato de trabalho apresenta uma conex�o mais estreita com um outro, sendo em tal caso a Lei aplic�vel desse outro pa�s.
V- Contudo, o art. 16� da Conven��o permite que seja afastada a aplica��o de disposi��es legais nela contidas se essa aplica��o for manifestamente incompat�vel com a ordem p�blica do foro.
VI- O regime laboral Alem�o colide com o regime imperativo consagrado nos arts. 2� n� 1, 9� , 10�, 11�, 12� e 13� da nossa Lei dos despedimentos, n�o s� quanto �s condi��es de legalidade do despedimento promovido pela entidade patronal com invoca��o de justa causa, como tamb�m quanto �s consequ�ncias da ilicitude desse despedimento” – fim de transcri��o.

In casu, � primeira vista afigura-se que devia lograr aplica��o � situa��o em exame o ordenamento jur�dico substantivo Espanhol[16].

Efectivamente , at� resulta do artigo 3� da Conven��o de Roma sobre a Lei Aplic�vel �s Obriga��es Contratuais (1980)[17] , tal como se refere em ac�rd�o da Rela��o de Lisboa[18], de 15.12.2011, proferido no processo n� 149/04.0TTCSC.L1-4, Relatora Desembargadora Albertina Pereira�acess�vel em www.dgsi.pt� , que aqui se passa a citar de forma alongada:

�“ - Para o caso tem aplica��o a Conven��o de Roma de 1980,….
�Nos termos do art.� 2.� da referida Conven��o a mesma tem car�cter universal, como resulta da sua pr�pria ep�grafe, pelo que a lei pela mesma designada � aplic�vel ainda que seja de um Estado n�o Contratante.

No tocante � determina��o da lei aplic�vel consagra-se no art.� 3.� [19]um dos princ�pios vigentes do �mbito do Direito Internacional Privado, que � o da “autonomia privada”, por via do qual podem as partes optar pela lei que ir� regular o contrato; ou seja, o contrato rege-se “pela lei escolhida pelas partes”; devendo a escolha ser expressa ou resultar de modo inequ�voco das disposi��es do contrato ou das circunst�ncias em causa, podendo atrav�s dela designar-se a lei aplic�vel � totalidade ou apenas a parte do contrato (n.� 1).

Todavia, na linha do que vem sendo entendido, a disciplina do Direito Internacional Privado n�o ignora a posi��o da parte mais fraca na rela��o contratual. Cfr. Marques dos Santos “Alguns Princ�pios de Direito Internacional Privado e de Direito Internacional P�blico do Trabalho”, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Almedina, p�g. 13 a 47.

Assim, porque o exerc�cio da autonomia da vontade pode originar abusos e ser mesmo objecto de pervers�o ou manipula��o da escolha por parte da entidade mais forte, consagrou-se naquela conven��o um estatuto protector (inigual) para o contraente d�bil, assim se compensando �a desigualdade de facto com uma desigualdade de direito, com vista ao equil�brio� - Rui Moura Ramos, “Das Rela��es Privadas�Internacionais”,Coimbra Editora, p�g. 200.

Nesse sentido se compreende exist�ncia de regras especiais para o contrato de trabalho (que pressup�e essa desigualdade), como s�o as decorrentes do art.� 6.� da Conven��o de Roma[20], onde se determina o seguinte:

“Sem preju�zo do disposto no art.� 3.�, a escolha pelas partes da lei aplic�vel ao contrato de trabalho n�o pode ter como consequ�ncia privar o trabalhador da protec��o que lhe garantem as disposi��es imperativas da lei que lhe seria aplic�vel, na falta de escolha, por for�a do n.� 2, do presente artigo.

2.N�o obstante o disposto no art.� 4.� e na falta de escolha feita nos termos do art.� 3.�, o contrato de trabalho � regulado:

a) Pela lei do pa�s em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro pa�s; ou
b) Se o trabalhador n�o presta habitualmente o seu trabalho no mesmo pa�s, pela lei do pa�s em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador, a n�o ser que resulte do conjunto das circunst�ncias que o contrato apresenta uma conex�o mais estreita com um outro pa�s, sendo em tal caso aplic�vel a lei desse outro pa�s”(Sublinhados nossos).

Do referido normativo legal resulta, pois, que a escolha que as partes tenham feito no que toca � lei aplic�vel ao contrato de trabalho, n�o pode ter como consequ�ncia privar o trabalhador da protec��o que lhe garantem as disposi��es imperativas da lei que, na falta de escolha, seria objectivamente competente, fornecendo o legislador os crit�rios para a sua determina��o, que s�o em primeira linha, os do pa�s onde o trabalhador desenvolve habitualmente a sua actividade; retornando-se � cl�usula geral da “conex�o mais estreita”, se o trabalhador n�o prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo pa�s. Lu�s Lima Pinheiro, “Direito Internacional Privado”, Vol. II, 2.� Edi��o p�g. 203.

Como � sabido, �a regra b�sica de todo o direito dos conflitos � a de que: a quaisquer factos aplicam-se leis - e s� se aplicam leis que com eles se achem em contacto�. Baptista Machado, “Li��es de Direito Internacional Privado”, 2.� Edi��o Almedina, p�g. 34. “- fim de transcri��o.

A tal t�tulo cumpre ainda recordar o estatu�do no artigo 16� da Conven��o de Roma.[21]

E, a nosso ver, o mesmo regime sempre decorreria da aplica��o �do Regulamento (CE) n� 593/2008, do Parlamento Europeu , de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplic�vel �s obriga��es contratuais (Roma I) - vide seus artigos 3� , n� 1 [22] , �8 � [23] 21� [24] desse Regulamento.

Todavia, como se refere em aresto desta Rela��o de 18-04-2012,proferido no processo�n��914/09.2TTLSB.L1-4,�Relatora Desembargadora Maria� Jos� Costa Pinto (acess�vel em www.dgsi.pt) :

“� Ao caso em an�lise n�o � ainda aplic�vel o Regulamento (CE) n.� 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplic�vel �s obriga��es contratuais (Regulamento Roma I, JO L 177 de 4.7.2008), uma vez que o mesmo se reporta apenas aos contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2009 (vide a Rectifica��o ao Regulamento (CE) n.� 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008 (Jornal Oficial n� L 309 de 24/11/2009)” – fim de transcri��o.

� o que sucede no caso concreto, visto que o contrato de trabalho em causa foi, como resulta da mat�ria apurada em 2, celebrado em 1 de Dezembro de 2005.

Por�m, com respeito por opini�o diversa , na situa��o em an�lise �cumpre considerar que a Lei aplic�vel � a portuguesa.

� que tal como refere a recorrente :

“27.A aplica��o da lei espanhola neste caso viola normas e princ�pios da ordem jur�dica portuguesa que devem considerar-se como "normas de aplica��o necess�ria e imediata".
28.Na verdade, o ora Recorrente foi despedido por meio de carta datada de 30/06/2014, com produ��o de efeitos imediatos, ou seja, nesse mesmo dia 30/06/2014, sem que lhe fosse dada o impreter�vel direito de defesa, imperativo basilar do nosso Ordenamento Jur�dico Portugu�s e de aplica��o necess�ria e imediata.
29.Esta situa��o, legitimada pelos preceitos da legisla��o espanhola sobre despedimentos, ofende o princ�pio fundamental da seguran�a no emprego e da proibi��o dos despedimentos sem justa causa, verdadeiro princ�pio estruturante do direito laboral portugu�s” – fim de transcri��o.

Ou seja, em resumo, deve considerar-se que o ordenamento jur�dico aplic�vel� ao presente contrato de trabalho ( lavrado entre um cidad�o portugu�s e uma sociedade espanhola, mas cuja execu��o �at� decorreu , em exclusivo , em Portugal ) � o nosso e n�o o de Espanha.

Para o efeito, basta recordar o regulado no artigo 53� da nossa Lei Fundamental (CRP) [25] .

E nesse ponto sempre se dir� , citando ac�rd�o do STJ de 21-01-2014 proferido no processo n �3319/07.6TTLSB.L3.S1 ,Relator Conselheiro Ant�nio Leones Dantas acess�vel em www.dgsi.pt [26]) que:

“…., conforme referido na parte final da anota��o de Jo�o Reis atr�s citada, existe em direito internacional privado uma outra metodologia de abordagem desta quest�o - que encontramos, por exemplo nos ac. do STJ de 11/6/96 (CJ - STJ, T. II, pag. 266), de 30/9/98 (BMJ 479, pag. 358) e da RL de 5/7/2000 (CJ, T. III, pag. 159) - e que consiste na qualifica��o do art. 53� da Constitui��o como norma de aplica��o necess�ria e imediata, isto �, uma �norma material com uma “particular intensidade normativa”, cuja finalidade leva a que de modo impl�cito, ela pr�pria trace autonomamente o seu campo de aplica��o.

Esta norma tem um car�cter expansivo, isto �, aplica-se a situa��es para as quais o sistema jur�dico portugu�s n�o � competente e f�-lo independentemente da regra de conflitos, o que faz dela uma norma de aplica��o necess�ria e imediata”.

L�-se no primeiro dos ac�rd�os acabados de citar “…tem sido reconhecida a exist�ncia de normas jur�dicas que, pela essencialidade dos seus comandos, como que transbordam a compet�ncia espacial do pr�prio sistema em que se integram, e se aplicam directamente a uma situa��o jur�dica plurilocalizada, assimilando-a a uma situa��o interna – subtraindo assim ao direito conflitual pr�prio do D.I.P. qualquer influ�ncia na determina��o da ordem jur�dica competente para a solu��o do caso concreto.

S�o as chamadas normas de aplica��o necess�ria e imediata (cfr. Baptista Machado, “�mbito de Efic�cia e �mbito de Compet�ncia das Leis”, 1977, pag. 277 e segs.; Isabel Magalh�es Cola�o, “Da Compra e Venda em D.I.P.”, pag. 324 e Moura Ramos “Da Lei Aplic�vel ao Contrato de Trabalho Internacional”, pag. 659 e segs.). Trata-se de normas de especial ordem p�blica, n�o no sentido de “ordem p�blica internacional”- conceito pr�prio do D.I.P. que visa impedir um resultado intoler�vel para a ordem jur�dica do foro, derivado da aplica��o do direito estrangeiro chamado a resolver um caso concreto – mas, antes, em sentido de as raz�es injuntivas dos seus comandos assentes na salvaguarda da organiza��o pol�tica, social ou econ�mica do Estado tornaram obrigat�ria, de uma forma directa e imediata a sua aplica��o.

A determina��o das normas dessa natureza � uma quest�o de interpreta��o. (…) Na pondera��o deste problema imp�e-se ter presente que a raz�o de ser das ‘normas de aplica��o necess�ria e imediata’ assenta frequentemente no princ�pio da presta��o � parte mais fraca e que, no caso da nossa disciplina – o Direito do Trabalho – esse princ�pio tem estado sempre presente na sua constru��o”.

E, referindo-se em particular ao art. 53� da Constitui��o acrescenta “Da sua finalidade, da concis�o perempt�ria dos seus termos emana deste comando constitucional uma for�a t�o intensa que ele se deve considerar necess�ria e directamente aplic�vel – suportando e refor�ando o direito ordin�rio que nele se inspira – a todos os trabalhadores, portugueses ou estrangeiros que nessa mat�ria e ao abrigo de adequada conex�o do contrato com a nossa ordem jur�dica, buscam justi�a nos Tribunais de Portugal”.

Tamb�m, Ant�nio Marques dos Santos, Professor na Faculdade de Direito de Lisboa defende que “…a regra do art. 53� da CRP, bem como outras disposi��es que n�o s�o simples concretiza��es do preceito constitucional em causa, s�o normas de aplica��o imediata que t�m preced�ncia sobre qualquer lei estrangeira considerada competente, de acordo com a regra de conflitos geral.”

� igualmente a opini�o do ex-Presidente do Tribunal Constitucional, Rui Moura Ramos, na sua disserta��o de doutoramento quando afirma que esta perspectiva (das normas de aplica��o necess�ria e imediata) � “…particularmente adequada para aqueles princ�pios ou regras de direito laboral com assento constitucional.

Assim e qualquer que seja o entendimento que a este preceito se deva dar, parece-nos que a proibi��o dos despedimentos sem justa causa ou por motivos pol�ticos ou ideol�gicos estatu�da no art. 53� da Constitui��o dever� valer para todos os contratos que se executem em Portugal (quer sejam sujeitos ou n�o � lei portuguesa) e que poder� ainda aproveitar aos trabalhadores portugueses (ou aos estrangeiros residentes em Portugal) que, por contrato submetido a uma ordem jur�dica estrangeira, sejam contratados por empregadores portugueses, ainda que para um trabalho que, ao menos em parte, decorra no estrangeiro.

Na verdade, temos por assente que esta norma constitui uma verdadeira norma de aplica��o necess�ria e imediata, no sentido de que o seu �mbito especial de aplica��o deve ser determinado autonomamente, a partir dos pr�prios fins visados pelo legislador constitucional, n�o se confundindo com o do �mbito de compet�ncia do direito Portugu�s.” – fim de transcri��o e sublinhado nosso.

Deste racioc�nio decorre ,pois, que o art. 53� da Constitui��o pode - �e deve - ser considerado como norma de aplica��o necess�ria e imediata.

Refira-se ,mais uma vez, �a mat�ria de facto dada como assente em� (5).

Ou seja que:

A R� comunicou o despedimento ao Autor, por escrito, no dia 30 de Junho de 2014.

A tal t�tulo, leia-se, ali�s, a missiva constante de fls. 3 e 4 dos autos� ( cuja tradu��o consta de fls. 312 e 313 do processo - vide artigo 134� do NCPC[27]).

Da mesma resulta, sem sombra de d�vidas, a impossibilidade de dedu��o de qualquer tipo de contradit�rio por parte do visado (Autor , ora recorrente ) anterior ao despedimento que se mostra desnecess�rio em face da Lei Espanhola ( sendo que no caso concreto nem sequer se provou ou foi alegado que o mesmo � delegado sindical ou representante legal dos trabalhadores ou estivesse filiado em qualquer sindicato) , tal como decorre do disposto no artigo 54� do Estatuto dos Trabalhadores de 1995 , Real Decreto Legislativo 1/1995, de24 de Mar�o.[28]

Desta forma, a nosso ver, o regime laboral espanhol, em termos de despedimento disciplinar (com invoca��o de justa causa), sempre colide com o regime imperativo consagrado no nosso CT/2009 mais que n�o seja pela forma sum�ria e imediata como pode ser levado a cabo pela entidade patronal, embora se reconhe�a� que isso n�o sucede em termos do hipot�tico reconhecimento da sua ilicitude e suas consequ�ncias .

Ora, atento o supra citado preceito da nossa Lei Fundamental , a nosso ver,� a� lei ordin�ria - vide artigo 381, al�nea c) do CT /2009[29][30] - �nomeadamente em sede da necessidade da exist�ncia de um processo disciplinar , com� o inerente contradit�rio, para colocar um �ponto final� - fazer cessar , operar um despedimento com justa causa - num contrato de trabalho por factos violadores do mesmo imput�veis� ao trabalhador, mais n�o faz do que consubstanciar� a proibi��o constitucional dos despedimentos sem justa causa.

Nesse sentido aponta a norma que reputa il�citos os despedimentos que n�o tenham sido precedidos do competente procedimento disciplinar.

Tal �procedimento consubstancia uma garantia da sujei��o da ruptura do contrato de trabalho aos requisitos previstos na lei , sendo certo que� permite objectivar os fundamentos invocados para a sua concretiza��o e estabelece mecanismos de controlo das circunst�ncias que a justificam.

Por outro lado, o procedimento disciplinar, para al�m de permitir a verifica��o da legalidade, permite, ainda, a participa��o dos visados na forma��o da decis�o que da� deriva, assumindo-se, numa perspectiva ou noutra, como forma de garantia do respeito pelos princ�pios legais.

E ao impor ao empregador um procedimento, obrigando-o a demonstrar os fundamentos invocados para a ruptura da rela��o de trabalho, o processo disciplinar acaba por lhe permitir uma reflex�o mais aturada desses fundamentos, acautelando decis�es precipitadas e ditadas por motivos n�o transparentes.

Por esta via, o procedimento viabiliza tamb�m a realiza��o do interesse p�blico subjacente � recondu��o dos despedimentos �s situa��es de justa causa.[31]

Assim, afigura-se-nos, com respeito para com entendimento diverso e at� mais esclarecido, que reputando-se – como se reputa – o artigo 53� da Constitui��o como norma de aplica��o necess�ria e imediata, se imp�e a aplica��o � situa��o exame (no que concerne � quest�o do despedimento) do direito portugu�s.[32]

E a tal t�tulo mais cumpre recordar e at� fazer sobressair atento o caso concreto o estatu�do no n� 10 do artigo 32� da nossa CRP.[33]

Ora, tal como se refere em ac�rd�o do STJ de 4-6-2014, proferido no processo n� 553/07.2 RRTTLSB. L1. S1 , Relator� Conselheiro Ant�nio Leones Dantas, acess�vel em www.dgsi.pt [34] (que, acima j� se seguiu de perto e, aqui se vai passar a transcrever de forma alongada):

“Resulta deste dispositivo[35] que �nos processos de contra-ordena��o, bem como em quaisquer processos sancionat�rios, s�o assegurados ao arguido os direitos de audi��o e de defesa�.

O Tribunal Constitucional debru�ou-se j� sobre a sujei��o do procedimento disciplinar laboral a este dispositivo da Constitui��o da Rep�blica no ac�rd�o n.� 338/10, de 22 de Setembro de 2010, proferido sobre o projecto de diploma que veio a dar origem ao C�digo do Trabalho de 2009, mas cujo conte�do tem plena valia na interpreta��o das normas que nos preocupam.

Referiu-se nesse aresto o seguinte:

�O artigo 32.�, n.� 10, da Constitui��o imp�e a observ�ncia dos direitos de audi�ncia e de defesa do arguido em quaisquer processos sancionat�rios.

N�o existem d�vidas de que o processo disciplinar laboral se apresenta como um dos processos sancionat�rios abrangidos pela previs�o desta norma fundamental, nos termos da qual “� inconstitucional a aplica��o de qualquer tipo de san��o, contra- ordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputa��es que lhe s�o feitas” (como assinalam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas, na anota��o ao artigo 32.� - cfr. Constitui��o Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.� Edi��o, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 740). Nos termos do actual artigo 356.�, n.� 1, a instru��o do processo disciplinar apresenta-se com um car�cter facultativo, n�o estando a respectiva dispensa por parte do empregador sujeita a fundamenta��o.

Deste modo, a �nica interven��o do trabalhador que apresenta um car�cter legal obrigat�rio � a resposta � nota de culpa.

Esta resposta consubstancia o exerc�cio do direito de audi�ncia previsto no n.� 10 do artigo 32.� mas j� n�o consome o direito de defesa.

Verifica-se assim a possibilidade de existirem processos sancionat�rios que, ao arrepio do referido preceito constitucional, n�o asseguram os direitos de defesa dos arguidos.

A Constitui��o n�o distingue a que processos que culminam numa san��o � aplic�vel ou n�o o aludido normativo, nomeadamente se � s� aplic�vel aos processos levantados por entidades p�blicas se tamb�m os levantados por entidades privadas.

N�o distinguindo a Constitui��o, n�o o pode fazer o legislador ordin�rio.

E o certo � que estamos em sede de imputa��o de um facto censur�vel a um trabalhador, e que, face a esse comportamento culposo � o pr�prio legislador, atenta a relev�ncia do instituto da “justa causa” no despedimento (artigo 53.� da Constitui��o) que cria um procedimento com vista � cria��o de uma san��o.

Com efeito, estando em causa normas em mat�ria de “disciplina interna” de uma empresa, e, sendo inquestion�vel a natureza sancionat�ria da consequ�ncia a aplicar ao comportamento do trabalhador, n�o se v� como n�o concluir pela relev�ncia do procedimento sancionat�rio, para os efeitos do disposto no artigo 32.�, n.� 10, da Constitui��o da Rep�blica.

E assim sendo, � inelut�vel o surgimento dos direitos de audi�ncia e defesa como regra inerente � ordem jur�dica de um Estado de direito (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constitui��o da Rep�blica Portuguesa Anotada, cit., p. 526).

E n�o �, seguramente, o facto de o trabalhador poder impugnar o despedimento, relegando para a fase jurisdicional a apresenta��o das suas provas, que minora a consequ�ncia de na resposta � nota de culpa n�o poder, de imediato, suscitar a audi��o de testemunhas.

Ali�s, a preteri��o eventual dos direitos de defesa do trabalhador para o momento jurisdicional pode at� colocar definitivamente em causa o efeito �til de tais direitos.

Imagine-se uma situa��o em que a urg�ncia de uma inquiri��o se apresenta como absolutamente indispens�vel � valora��o da bondade da decis�o do despedimento de um trabalhador e n�o admitir tal dilig�ncia probat�ria seria uma viola��o flagrante ao direito de defesa do mesmo trabalhador.

A exig�ncia de fundamenta��o da decis�o de despedimento n�o preenche o vazio de n�o ter sido, em tempo, exercido o direito de defesa, j� que � o trabalhador que sabe a forma como deve empreender a sua defesa, e, sobretudo o modo e a �poca de a exercitar.

Al�m disso, da garantia � seguran�a no emprego, prevista no artigo 53.� da Constitui��o, decorre que o despedimento deve satisfazer exig�ncias procedimentais.

Como decidiu o Tribunal no Ac�rd�o n.� 423/99, publicado no Di�rio da Rep�blica, II S�rie, de 4 de Dezembro de 1999, “[a] garantia da seguran�a no emprego e a proibi��o dos despedimentos sem justa causa postulam, por entre o mais, por um lado, que a rela��o de trabalho se deva ver protegida contra a suspens�o da presta��o de trabalho e, por outro, que o procedimento disciplinar conducente ao despedimento seja um due process, devendo assegurar as garantias de defesa do trabalhador”.

Nestes termos, a solu��o adoptada pelo artigo 356.�, n.� 1, do C�digo do Trabalho � violadora do artigo 32.�, n.� 10 conjugado com o artigo 53.� da Constitui��o e deve ter-se por inconstitucional�[1].

Em primeiro lugar importa que se tenha presente que n�o decorre desta jurisprud�ncia do Tribunal Constitucional a transposi��o das garantias de defesa do processo criminal para o procedimento disciplinar laboral e esse � um dos elementos estruturais na an�lise daquele dispositivo.

De facto, o n.� 10 do artigo 32.� da Lei Fundamental imp�e um exerc�cio hermen�utico no plano dos princ�pios para encontrar a dimens�o adequada do contradit�rio a este tipo de procedimento, garantido o direito � defesa por parte do imputado, sem o que a exist�ncia do pr�prio procedimento e o que ele representa, em termos de garantia da proibi��o constitucional dos despedimentos sem justa causa, sejam postos em causa.

3.2- Face � forma como o direito portugu�s enquadra o despedimento n�o pode deixar de se atribuir a esta forma de ruptura da rela��o de trabalha uma natureza sancionat�ria.

Com efeito, o despedimento surge como san��o aplicada a condutas violadoras dos deveres inerentes � rela��o laboral.

Por outro lado, a fundamenta��o do despedimento � feita num cen�rio tipicamente sancionat�rio, atendendo � pondera��o da ilicitude dos factos, inerente � gravidade da viola��o dos deveres que estiverem em causa, � culpa, como suporte da censura inerente �quela medida, tudo num quadro valorativo ao n�vel da proporcionalidade em que se pondera o equil�brio entre a gravidade da medida face � conduta assim caracterizada, sempre na base do reflexo da conduta do trabalhador na confian�a entre as partes, valor que � fundamental � manuten��o da rela��o de trabalho.

N�o pode, deste modo, falar-se em despedimento como uma mera forma de cessa��o de um contrato, desprovida de qualquer dimens�o sancionat�ria.

O procedimento disciplinar laboral faz, pois, parte dos procedimentos sancionat�rios referidos no n.� 10 do artigo 32.� da Constitui��o da Rep�blica.

3.3- Este facto levanta, contudo, problemas complexos na caracteriza��o do direito � audi��o e defesa neste procedimento porque este se afasta dos outros procedimentos sancionat�rios p�blicos abrangidos por aquela norma.

Importa, deste modo, encontrar a dimens�o do direito � audi��o e defesa imposta ao procedimento disciplinar laboral, sendo claro que a Constitui��o n�o quis a extens�o a esses procedimentos do modelo de conforma��o do direito � audi��o e defesa que caracteriza o processo penal.

A autonomiza��o num n�mero espec�fico do comando constitucional � enunciativa duma conforma��o aut�noma daqueles direitos fora dos quadros de refer�ncia do processo penal.

As dimens�es normativas que decorrem daquele artigo da Constitui��o da Rep�blica, no fundo, a concretiza��o do direito � audi��o e defesa, n�o podem ser desligadas da caracteriza��o do procedimento disciplinar laboral face aos demais procedimentos sancionat�rios p�blicos.

Importa, por isso, caracterizar o procedimento disciplinar laboral, definir os seus objectivos e articul�-lo com a impugna��o judicial do despedimento, constituindo esta a garantia jurisdicional de defesa do trabalhador face ao despedimento il�cito, o que implica que n�o se possa esquecer a inser��o deste procedimento no contexto dos meios de defesa do trabalhador que pretenda reagir a um despedimento il�cito.

N�o � deste modo poss�vel construir uma solu��o que respeite os par�metros decorrentes daquele artigo da Constitui��o da Rep�blica n�o ponderando as profundas diferen�as existentes entre os procedimentos sancionat�rios p�blicos e aquela forma de procedimento.

3.4- Na caracteriza��o do procedimento disciplinar verifica-se desde logo que o mesmo tem natureza privada, interna � empresa, e visa efectivar o sancionamento da viola��o de deveres que decorrem da rela��o de trabalho.

Mau grado nesta rela��o exista uma situa��o de subordina��o, que � o fundamento do pr�prio direito disciplinar laboral, essa subordina��o nada tem a ver com a rela��o dos cidad�os administrados com as autoridades p�blicas.

Esta decorre da simples qualidade de cidad�o, enquanto os deveres laborais decorrem da celebra��o de um contrato de trabalho em que uma das partes aceita a sujei��o a esses deveres como componente da sua situa��o jur�dica.

A diversidade de situa��es, a diferente natureza dos interesses em jogo e a pr�pria justifica��o da exist�ncia do procedimento disciplinar imp�e solu��es diversas.

Para al�m disso, o procedimento disciplinar, tal como acima se referiu, visa a objectiva��o das raz�es que est�o subjacentes ao despedimento, permitindo a sindic�ncia das mesmas pelo trabalhador e pelo tribunal, quando chamado a debru�ar- se na impugna��o judicial do despedimento.

Nesta sede importa ter presente que no �mbito do processo judicial para a impugna��o do despedimento incumbe ao empregador a prova dos fundamentos do despedimento, n�o tendo a prova recolhida no procedimento disciplinar em concreto qualquer relevo relativamente � demonstra��o dos factos que servem de fundamento �quela medida.

3.5- A objectiva��o das raz�es subjacentes ao despedimento define o quadro da impugna��o do mesmo, quer no pr�prio procedimento disciplinar, quer no processo judicial, uma vez que � autoridade empregadora est� vedado, n�o s� decidir com base em factos diversos dos que constam da nota de culpa, mas tamb�m invocar na ac��o judicial, como fundamento do despedimento, factos diversos, conforme decorre dos artigos 415.�, n.� 3 e 435.�, n.� 3 do C�digo do Trabalho.

Nesta �ptica, o procedimento disciplinar tutela a posi��o do trabalhador, mas essa defesa n�o esgota os objectivos que est�o subjacentes a este procedimento, n�o se podendo afirmar que o procedimento realize apenas interesses conexos com aquela defesa.�

J� se referiu que o procedimento, ao impor a objectiva��o das raz�es subjacentes ao despedimento, salvaguarda o interesse do empregador que desta forma tem a oportunidade de ponderar a situa��o e evitar por essa via procedimentos sem fundamento, ou de fundamento duvidoso.

O procedimento realiza assim o interesse p�blico associado ao respeito da estabilidade no emprego, acautelando tamb�m os interesses da entidade empregadora inerentes a uma maior objectividade na pondera��o dos fundamentos do despedimento.
Nesta dimens�o o pr�prio contradit�rio facultado ao trabalhador garante a objectividade e a seguran�a dos fundamentos do despedimento, que interessa igualmente ao empregador, at� como espa�o de antevis�o do que poder� ser a defesa do trabalhador.

Por outro lado, o procedimento realiza interesses do trabalhador, assegurando uma forma de defesa no espa�o da pr�pria empresa, pr�via � efectiva��o do despedimento, consagrando igualmente o direito � sua participa��o neste processo, nomeadamente, na pondera��o dos fundamentos do despedimento atrav�s da audi��o e da dimens�o do contradit�rio consagrado.

3.6- No procedimento espec�fico para o despedimento, avan�a-se de um quadro gen�rico de mera audi��o, previsto no artigo 371.� do C�digo do Trabalho, para uma audi��o no quadro de uma nota de culpa que ter� que concretizar os factos que fundamentam o proposto despedimento, de uma forma exaustiva.

A audi��o materializa-se aqui atrav�s da notifica��o da nota de culpa com este conte�do, notifica��o que vai abrir o contradit�rio no processo e prossegue com a resposta que venha a ser apresentada pelo trabalhador.

O C�digo do Trabalho garante igualmente, conforme se referiu, o direito de acesso ao processo, o que permite conhecer e contrariar os fundamentos de despedimento invocados, atrav�s da resposta � nota de culpa.

Esta resposta � nota de culpa, associada � possibilidade de requerer dilig�ncias consagra outra manifesta��o do contradit�rio sendo uma das mais importantes garantias de defesa.

Ao trabalhador � assegurado, deste modo, nos termos do artigo 413.� do C�digo do Trabalho, o direito a requerer a realiza��o das dilig�ncias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade, resultando do n.� 1 do artigo 414.� do mesmo diploma que a empregadora tem o dever de realizar as dilig�ncias requeridas �a menos que as considere patentemente dilat�rias e impertinentes, devendo nesse caso aleg�-lo fundadamente por escrito�.

O c�digo imp�e a obrigatoriedade de realiza��o das dilig�ncias que n�o sejam consideradas inoportunas pela entidade empregadora e a viola��o deste dispositivo implica igualmente invalidade do procedimento.

A empregadora ter� que avaliar o interesse das dilig�ncias requeridas situando-se numa �ptica de defesa e ponderar nesse plano seu relevo � luz dos objectivos que as justifiquem, ou seja, dos factos que o trabalhador pretende provar com as mesmas.

� a falta de interesse dessas dilig�ncias para a realiza��o dos objectivos pretendidos que permite que as mesmas possam ser consideradas inoportunas e impertinentes e por essa via legitimar o indeferimento da respectiva realiza��o.

A justifica��o para o indeferimento prevista no n.� 1 do artigo 414.� n�o pode ser avaliada em abstracto fora do concreto processo em que ocorreu, pois s� a� se pode saber do relevo das dilig�ncias n�o realizadas no sentido da prova dos factos que justificariam a sua realiza��o e do reflexo dessa omiss�o na defesa do trabalhador, quando ocorra.

� no contexto do processo, face ao relevo das dilig�ncias omitidas sobre a consist�ncia do direito � defesa do trabalhador que � poss�vel saber se a justifica��o concretamente invocada e a recusa que lhe est� subjacente ainda respeitam o contradit�rio consagrado no processo.

4- As restri��es do direito de defesa em sede de procedimento disciplinar t�m motivado uma consider�vel jurisprud�ncia desta Sec��o[2].

Assim, (……..)” – fim de transcri��o, sendo o negrito e o sublinhado nossos.

Aqui se subscrevem expressamente os ensinamentos contidos� neste douto aresto.

Daqui resulta, a nosso ver, que uma vez que o processo disciplinar� laboral se encontra abrangido pelo disposto no n� 10� do artigo 32� da nossa Lei Fundamental a falta de possibilidade legal de audi��o do trabalhador , mais que n�o seja em sede das imputa��es que lhe s�o feitas antes de ser alvo de despedimento (quer em termos da respectiva inadmissibilidade ou mera imprevisibilidade de resposta a tais imputa��es como forma de exerc�cio do devido contradit�rio como se verifica no direito espanhol na situa��o em exame ) viola normas constitucionais nacionais ( portuguesas ) de aplica��o necess�ria e imediata; isto � o n� 10� do artigo 32� da nossa CRP em conjuga��o com o artigo 53� desse Diploma Fundamental.

Recorde-se , por outro lado , ainda , em abono da tese que aqui se sustenta, o disposto no artigo 22�� do C�digo Civil.[36]

Por fim [37], saliente-se que tal como se pode ler no� supra citado �aresto do STJ de 21 de Janeiro de 2014:

“….o que releva � o resultado da aplica��o porque, como lembra Jo�o Reis recordando os ensinamentos de Ferrer Correia, Baptista Machado e Marques dos Santos “o sentido e fun��o da ordem p�blica internacional n�o � censurar o direito estrangeiro considerado competente pelo sistema conflitual do foro, mas evitar que no ordenamento jur�dico local se produzam resultados inaceitavelmente lesivos de princ�pios, valores ou interesses verdadeiramente estruturantes da lei do foro.

O que importa n�o � criticar o sistema jur�dico estrangeiro por ser como �, mas evitar que no caso concreto, por aplica��o dele, o nosso sentimento jur�dico nacional saia abalado, por conduzir a um resultado poluente e chocante com as concep��es �tico-jur�dicas em que assenta o direito do foro” – fim de transcri��o , negrito e sublinhado nosso.

Qual lei rege o contrato?

Qual a lei aplicável aos contratos internacionais?

Qual a norma aplicável para contrato firmado entre presentes e entre ausentes?

O que é lei aplicável?