Em qual fase da dosimetria da pena Os antecedentes serão analisados?

Os antecedentes criminais e a primeira fase da dosimetria da pena

O objetivo deste artigo é convidar o leitor a fazer uma breve reflexão acerca da possibilidade de utilizar os supostos maus antecedentes de um sujeito, na primeira fase da dosimetria da pena, quando transcorrido o prazo depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal.

No entanto, antes de adentrarmos ao cerne deste tema, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da dosimetria da pena e o conceito de antecedentes criminais.

No momento da dosimetria da pena, na sua primeira fase, o magistrado leva em consideração, através de uma análise subjetiva, as oito circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, que serão empregadas para fins de fixação da pena-base. Dentre elas, está o afamado antecedente criminal. Portanto, com um caráter estritamente discricionário, está reservado ao magistrado aplicar ou não uma ou algumas dessas circunstâncias judiciais.

Nesta estimativa, quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, mais a pena in abstrato se aproxima do seu máximo. Importante frisar, que o ordenamento jurídico não estabelece o quantum de pena poderá ser aumentada ou diminuída de acordo com cada circunstância judicial apreciada. Deste modo, tal critério fica sob o bojo do livre arbítrio do magistrado, que deverá se valer do princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade.

Ademais, por óbvio, que absolutamente toda e qualquer causa de aumento de pena, ou seja, qualquer elemento utilizado no momento da dosimetria da pena, deverá, obrigatoriamente, ser devidamente fundamentado, nos moldes do art. 93, inciso IX da Constituição Federal.

Por conseguinte, passemos ao conceito de antecedentes criminais: são dados relativos à vida pretérita do réu no âmbito criminal, que devem estar descritos na folha de antecedentes, sendo consideradas as condenações definitivas, que não caracterizem reincidência.

Não há dúvidas que os maus antecedentes e a reincidência podem ser aproveitados para aplicação no mesmo cálculo de pena, de acordo com a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: a reincidência e os maus antecedentes podem coexistir, desde que fundada em condenações distintas e transitadas em julgado. Essa perceptiva tem por objeto evitar o bis in idem.

No entanto, entende-se que a reincidência, como um elemento agravante de pena na segunda fase, após ter transcorrido o prazo depurador, não há mais a possibilidade de ser considerada como agravante de pena. De tal modo que, de maneira analógica, pode-se dizer que os ditos “maus antecedentes” devem seguir a mesma linha, ou seja, não podendo ser considerados na primeira fase da pena, após o período depurador, nos moldes no artigo 64, I do Código Penal.

Ora, seria constitucional que os maus antecedentes acompanhassem um indivíduo ad infinitum? Seria aceitável admitir que uma condenação, com período depurador para fins de reincidência já transpassado, possa majorar a pena-base, por qualquer que seja dos motivos elencados no artigo 59 do Código Penal, sem qualquer limite de tempo?

Recentemente, o Superior Tribunal Federal, entendeu pela tese de que a superação do quinquênio depurador deve afastar tanto a incidência da circunstância agravante (reincidência) quanto o aumento fundamentado na circunstância judicial (maus antecedentes). (HC 162.305-SP).

De relatoria do Ministro Gilmar Mendes, este ponderou que havia no caso, manifesta ilegalidade na individualização da pena, previsto no artigo art. 5º, inciso XLVI da Carta Magna. Afirmando que: “A possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal, ad aeternum, em verdade, mostra-se pena de caráter perpétuo revestida de legalidade. […] Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita”.

No mesmo sentido segue o HC 142.371/SC, j. 30/05/2017, que disciplinou que: “Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos”.

Infelizmente, a questão está longe de ser pacificada, havendo diversas jurisprudências antagônicas. Contudo, ainda que existam entendimentos contrários, não se pode admitir que num Estado Democrático de Direito, uma condenação tenha efeitos perpétuos, contrariando seu o próprio propósito.

Entendo, portanto, que os advogados criminalistas e defensores públicos devem se filiar a corrente que vem reconhecendo que a interpretação dada aos maus antecedentes, frente à Constituição da República de 1988, deve ser como a reincidência, sendo vedada que as penas e seus efeitos tenham caráter perpétuo.

Ademais, as próprias penas principais, ou seja, a pena in concreto, são executadas dentro de certo lapso temporal, determinado e tangível, não sendo nenhum pouco adequado e razoável que qualquer dos seus efeitos, dentre eles a produção de maus antecedentes, persista para sempre, sem um prazo definido.

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